商业秘密的认定及保护

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商业秘密的识别与保护

商业秘密已经像专利权、商标权和版权一样成为一项重要的知识产权。在实践中，企业不仅要知道侵权后应该采取什么样的法律措施来保护商业秘密，更重要的是要防患于未然，加强对商业秘密的保护。

由于商业秘密能给权利人带来巨大的经济利益，人们越来越意识到商业秘密是企业保持自身优势的重要武器；然而，许多企业对商业秘密的认定仍有模糊的认识。

商业秘密的识别

中国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知，能够给权利人带来经济利益，具有实用性，并为权利人保密的技术信息和商业信息。”与世贸组织关于商业秘密的规定相比，这一规定的适用范围较小。《与贸易有关的知识产权协定》第39条规定，协定中提到的商业秘密必须符合以下所有条件:(1)必须是秘密的，不得公开；(2)它们具有商业价值只是因为它们被保密；(三)依法控制的人员已经采取保密措施。该商业秘密的权利人有权阻止他人未经许可披露、获取或者使用相关信息。

综上所述，商业秘密应包括三个方面:

(1)技术信息。指技术方案、生产技能、产品配方、技术秘密等。在工商业活动中具有应用价值。

(2)业务信息。指与企业营销活动相关的所有商业信息知识，如投资计划、销售方法、经营战略、客户名单、销售渠道等。

(3)管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法、手段和经验，包括内部管理模式和管理经验等信息。

根据中国法律和世贸组织对商业秘密的定义，商业秘密必须满足四个要求:

保密意味着这种信息不为公众所知，也不容易获得。不为公众所知并不意味着不为所有人所知，但不以违反诚实商业活动的方式为权利人以外的其他人所知。权利人告知参与使用其商业秘密的人，或者允许他人使用其商业秘密的，该秘密不丧失。不易获得是指具有相同知识水平、相同专业技术知识和相同兴趣的公众不能通过诚实的商业活动轻易获得。如果某种信息已经为公众所拥有，那么它就不能再被任何不需要太多劳动的人独占。保密不仅是商业秘密最基本的特征，也是区分商业秘密和专利的最显著的特征。确定商业秘密的保密性，客观标准是“不为公众所知”。例如，可口可乐在美国已经畅销全球100多年，但它的配方只有大约10个人知道，这是一个典型的商业秘密。

实用商业秘密必须是可以在商业中使用的信息，即可以实际操作的信息。能够使用，不仅可以用在目前的业务中，也可以用在未来的业务中。商业秘密必须能够应用于某些行业，并且这种应用是连续的应用。如果一条信息在业务中只能使用一次或只能使用很短的时间，则该信息不受保护。如合同投标、拍卖投标价格等。商业秘密的实用性并不要求它们在诉讼期间以可察觉的物质形式被固定。只要这种商业秘密能够构成一个完整的实施计划并且能够立即实施，它们就能够受到法律的保护。

价值商业秘密的价值在于它能给权利人带来合法的经济利益或使用户获得竞争优势。因此，非法信息不受保护，如公害、逃税、违反劳动法等信息。如果一条信息不是非法的，可以在商业中生产或销售，使生产或商品流通更加有效，它就可以构成商业秘密。虽然一些负面信息不能使其控制者的生产或商品流通更有效率，但它可以使知道者或使用者节省开发和研究的成本，避免重复失败，这也构成了商业秘密。

行政权利人应当对商业秘密进行管理，并采取合理的安全措施。合理的保密措施是以商业秘密的相对保密性为基础的，并根据各种商业秘密的不同要求采取控制和保护措施。

商业秘密的认定和侵犯

法律保护

侵犯商业秘密是指行为人未经权利人(商业秘密的法定控制人)许可，以非法手段获取商业秘密，并予以披露或使用的行为。这里提到的行为者包括:合同当事人，他们同意保密义务；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段包括:直接侵权，即直接从权利人处窃取商业秘密并公开或使用；间接侵权，即第三方窃取权利人的商业秘密，并将其公开或使用。

在实践中，侵犯商业秘密的行为有很多种，一般来说，主要有以下四种:

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

所谓窃取商业秘密包括窃取内部人员、窃取外部人员、窃取内外勾结等。；以诱导方式获取商业秘密通常是指行为人向掌握商业秘密的人提供财产或者其他优惠条件，并诱导其向行为人提供商业秘密；胁迫获取商业秘密，是指行为人以威胁或者胁迫的手段，强迫他人提供商业秘密；以其他不正当手段获取商业秘密是指除上述行为外的其他非法手段，如通过商务谈判、合作开发研究、参观学习等活动获取他人的商业秘密。

披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密

泄露是指将权利人的商业秘密泄露给第三人或者其他不特定的人，使其失去秘密价值；使用或允许他人使用，是指在特定情况下非法使用他人的商业秘密。

应当指出，以非法手段获取商业秘密的行为人再次披露或者使用该秘密，将构成双重侵权；如果第三方从侵权人处得知商业秘密并披露或使用该秘密，也构成侵权。

违反协议，或者违反权利人保守商业秘密的要求，泄露其使用或者允许他人使用其拥有的商业秘密。

合法持有商业秘密的人可以是与权利人有合同关系的相对人，也可以是权利人所在单位的工作人员或其他知情人。上述行为人违反合同或本单位规定的保密义务，擅自泄露其持有的商业秘密，或自行使用或允许他人使用，构成对商业秘密的侵犯。

第三人明知或者应知上述违法行为，仍从侵权人处获取、使用或者泄露他人商业秘密的。

这是一种间接侵权行为。行为人明知是他人的商业秘密，并且知道或者应当知道是侵犯商业秘密，但仍获取、使用和披露该秘密的。相关法律将此类非直接侵权行为视为侵犯商业秘密。但是，善意第三人获得的商业秘密可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

我国反不正当竞争法通过列举的方式规定了侵犯商业秘密的行为，而法律列举以外的行为不构成违法。《与贸易有关的知识产权协议》规定，“未经许可，披露、获取或使用权利人合法控制的信息，违反诚实经营行为”，是侵犯商业秘密的行为。世贸组织的这一规定提高了商业秘密的保护水平，更科学地界定了侵犯商业秘密的构成条件。

为了加强对商业秘密的保护，我国《反不正当竞争法》第20条规定了侵犯商业秘密的民事责任，即经营者违反本法规定，给被侵权经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；第二十五条规定了相应的行政责任，即监督检查部门应当责令停止侵犯商业秘密的行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，即侵犯商业秘密的行为。给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

因此，权利人发现其商业秘密受到侵犯后，应当及时向工商行政管理机关投诉或者向人民法院提起诉讼，保护其合法权益。

企业对商业秘密的保护

虽然我国已经形成了一套法律保护措施，但它可以为后来遭受侵权损害的企业提供救济。然而，作为一个企业，在商业秘密被侵犯后采取补救措施是一种消极的做法。有时，尽管采取了积极措施，给企业造成的损失却无法挽回。因此，企业要保护好自己的商业秘密，更重要的是防患于未然，制定周密的保护方案和措施，加强对商业秘密的保护。

关注商业秘密的保护

1.商业秘密本身的管理。企业应明确商业秘密的具体内容，确定秘密等级，界定联系人员范围，并制定严格的借阅方法，以减少泄密的可能性。在技术转让或合作中，还应说明商业秘密的内容，并规定保密义务和违约责任。

2.暴露商业秘密人员的管理。除定期进行保密教育外，还应制定严格的工作制度，并与接触商业秘密的人员签订保密协议。同时，要对员工进行教育，尤其是那些已经在其他企业接触过原企业商业秘密的员工，不要擅自使用原企业的商业秘密，以免发生不必要的纠纷。

我国相关法律对本单位员工保守商业秘密的责任和义务做出了具体规定。综上所述，主要有:(1)保守秘密的义务。员工故意或过失泄露商业秘密是违反义务的。(2)正确使用商业秘密的义务。即在工作中，应合理利用商业秘密，促进单位利益。(三)及时报告商业秘密结果的义务。(四)不得利用本单位的商业秘密开办自己的企业和与本单位竞争的义务。(五)不得利用本单位商业秘密为竞争性企业工作的义务。(6)遵守本单位一切商业秘密规章制度的义务。以上所有义务都是默示义务，也就是说，即使单位与员工之间没有书面或口头协议，员工仍然对单位负有上述义务。而且，这种义务是员工的单方义务，单位有权要求员工履行保守商业秘密的义务。

商业秘密的保护方案和保密措施

在正常情况下，保护商业秘密是通过制定一个保护商业秘密的周密计划和必要的保密措施来实现的。

制定保密计划应考虑以下要求:(1)确定企业商业秘密的范围并进行分类；(2)确定职责和人员；(三)标注商业秘密文件；(四)制定保护商业秘密的措施；(5)正确处理商业秘密与员工的关系；(6)如何向外部低风险人员披露一些商业秘密；(7)如何应对主动向企业提供商业秘密的情况；(8)定期确定商业秘密的内容。

安全方案对应的安全措施主要包括:

(1)物理预防措施。包括:厂区、特殊保密区域或房间的安全设置、严格的准入制度和废物处理制度、保密区域的隔离措施等。

(2)文件管理系统。它包括:商业秘密文件的分类和识别；商业秘密文件收发管理系统；商业秘密文件的保管制度；查阅、复制商业秘密文件的制度；商业秘密文件等的销毁制度。

(3)与员工签订保密协议和商业限制协议。

另外，我们应该注意纠正一些管理者的混乱认识。如果有些管理者认为他们的技术设备与别人相比是落后的，就没有必要保密，这对参与市场竞争是极其有害的。因为有些东西是落后的，但它们仍然有智力价值。善于利用和发挥自己信息的情报价值，以及在国际交流中对外界不确定的了解，将有助于创造更好的市场效益。在某些特定的场合，对落后事物实施保密措施有时甚至对企业的命运至关重要。