劳动合同撑起保护伞

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解除劳动合同，必须依法建立程序

除某些条件外，劳动合同的解除必须符合法定程序。具备解除劳动合同的条件不符合法定程序，也不会产生相应的效力。

郝于2002年7月被一家外资公司聘为营销经理，为期四年。郝上任以来，在公司工作非常努力，业务也逐步发展，取得了一定的进步。这家公司的老板是美国人。2003年5月，老板突然召见郝，表情凝重地说:“郝经理，我们公司非常感谢您对公司的贡献，但是全球经济不景气，我只能遗憾地通知您，您的职位已经在公司的全球裁员中失去了。”随后，人力资源部给他发了一份辞职通知和一份经济补偿金的声明。通知说:“你与公司签订的劳动合同的客观情况发生了变化，致使原合同无法履行。公司正式通知你终止合同。请在一周内办理辞职手续。”但“客观情况发生重大变化”的具体含义，在通知中没有说明，在郝与公司签订的劳动合同中也没有规定，在公司的规章制度和员工手册中也没有提及。虽然公司给了郝很大的经济补偿，但他觉得自己突然被公司解雇了，所以他决定去劳动争议仲裁法庭寻求公正。显然，这是由非法解雇程序引起的劳动争议。公司不仅辞退了郝，而且辞退程序也严重违法。那么劳动法是如何规定用人单位单方解除劳动合同的程序的呢？劳动法规定了三个程序:

(1)解除劳动合同。所谓“跟进”，是指一旦出现某种法律情况，用人单位可以不给予劳动者额外的通知时间而终止劳动合同。这些情况包括《劳动法》第25条规定的四种情况。

(二)提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同。该程序适用于《劳动法》第26条规定的三种情况。本程序的适用比较复杂，企业在适用本程序时应注意保留以下三个证据:第一，关于适用情况的描述性证据，如适应“劳动者患病或者因工负伤，医疗期满后不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作”的情况，应保留劳动者不能适应原工作和用人单位安排的工作的两种证据，最好是劳动者本人的书面陈述；二是解除劳动合同的书面通知；第三，能够证明提前30天向劳动者交付的书面证据，最好是劳动者本人签字的收据。

(3)经济裁员程序。这种程序在《劳动法》第27条中有明确规定，其适用条件是当用人单位濒临破产进行法律整顿时，或者生产经营状况严重困难时，确实需要裁员。操作程序分为三个步骤:①提前30天向工会或全体员工说明情况，听取工会或员工的意见；(2)向劳动行政部门报告；③裁员。为了适应经济裁员程序，《劳动法》还规定了用人单位的附带义务，即用人单位在裁员后6个月内录用人员的，应当优先录用被裁员的人员。

从上述法律程序可以看出，郝所在单位单方解除劳动合同，不仅不符合解除条件，而且使劳动者感到无奈，在程序上严重违反了法律规定，是错误的。郝“继续履行原劳动合同”的请求最终得到仲裁庭的支持。

在我国，人们往往有重实体、轻程序的倾向，在处理劳动合同终止时也存在这种情况，比如口头终止劳动合同，或者简化劳动合同终止程序，模糊处理。面对日益激烈的市场竞争，一些企业往往以“加强管理、严格纪律”为名，对实际上只犯小错误的员工解除劳动合同。因为它在物理条件方面是站不住脚的，处理程序必须简化和模糊。劳动合同终止时一旦发生劳动争议，用人单位将面临不利的法律后果。

那么如何适应开除、开除、开除等处分呢？我国1982年的《企业职工奖惩条例》和1986年的《国有企业辞退违纪职工暂行规定》，虽然诞生于计划经济时代，不能适应当今市场经济发展的需要，但对于国有及国有控股企业的职工来说，这两个规定仍然是我们适应辞退、开除、辞退的主要依据。辞退职工由厂长(经理)按程序提出，经职工代表大会或职工代表大会讨论决定，并报企业主管部门和企业所在地劳动或人事部门备案。与解雇不同，解雇只适用于员工无故旷工，必须满足三个条件:“员工对矿工往往没有正当理由”、“批评教育无效”、“连续旷工时间超过15天或一年内累计旷工时间超过30天”，所有这些都是必不可少的。计算连续旷工时间时，应扣除并计算旷工期间的节假日和休息日。累计旷工时间按自然年度计算。辞退职工应当征求企业工会的意见，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。为了适应开除、开除、开除等处分行为。，还应注意时限要求，从确认员工错误之日起，批准员工处罚的时间不应超过5个月，其他处罚不应超过3个月。退市没有时间限制，但不应该拖延太久。对于其他类型企业的员工，如果以辞退、开除、开除等名义终止劳动合同。，手续也应按劳动合同或企业内部规章制度规定的程序办理。企业内部规章制度应当经职工大会或者职工代表大会讨论通过，并向全体职工公布，符合法律规定。任何企业违反法定程序擅自解聘或解聘员工，都必须承担相应的法律责任。

解除劳动合同，必须依法支付经济补偿金

如前所述，劳动合同的终止具有违约性质，因此提出终止劳动合同的一方应向对方支付一定的经济补偿。1994年，劳动部颁布的《违反和终止劳动合同经济补偿办法》，根据不同的终止条件，规定了用人单位终止劳动合同经济补偿的不同支付标准:

(一)协商解除劳动合同的经济补偿。用人单位经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每年支付相当于一个月工资的经济补偿金，最长不超过十二个月。工作时间不足一年的，按一年标准支付经济补偿金。

(2)因病或因伤终止劳动合同的经济补偿。劳动者患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作，解除劳动合同的，用人单位应当根据其在本单位的工作年限，每年支付相当于一个月工资的经济补偿金，并支付不低于六个月工资的医疗补助费。大病和终末期疾病的医疗补助应当增加，大病增加不低于50 %,终末期疾病增加不低于100%。

(3)因不称职而终止劳动合同的经济补偿。如果员工经过培训或工作调整后不能胜任工作，且雇主终止劳动合同，雇主应支付相当于每满一年工作时间一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

(四)因客观条件发生重大变化而解除劳动合同的经济补偿。订立劳动合同的客观条件发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限和工作时间支付相当于一个月工资的经济补偿金。

(5)经济裁员的经济补偿。用人单位在法定整顿期间濒临破产或者生产经营状况严重困难的，用人单位应当根据下岗人员在本单位的工作年限支付经济补偿金。在本单位工作的每一年将支付相当于一个月工资的经济补偿金。

(6)惩罚性经济补偿。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额经济补偿外，还必须按经济补偿金额的50%支付额外的经济补偿。

近年来，用人单位凭借其强势地位，经常采取各种措施规避支付经济补偿金的责任，侵害劳动者的合法权益，主要表现在以下三个方面:

(1)不支付经济补偿金。2000年7月大学毕业后，何与位于市区的一家建材厂签订了劳动合同。2003年8月1日，工厂召开了搬迁动员大会。在会上，厂长提出工厂将迁到郊区县，愿意随厂搬迁的员工将继续在工厂工作。如果他们不愿意搬迁，工厂将在八月底终止合同。他不想随厂搬迁，所以工厂在2003年9月初办理了辞退手续，但没有给何任何经济补偿。为此，何申请劳动仲裁，要求工厂依法支付相当于其三个月工资的经济补偿金。仲裁庭经审理认为，工厂提前一个月以书面形式通知员工解除劳动合同并非不适当，但应依法向员工支付经济补偿金。因此，仲裁庭支持何的仲裁申请。

(2)经济补偿金支付不足。通常的做法是减少经济补偿的计算基数。根据国家有关法律法规，经济补偿金的工资计算标准是指在企业正常生产条件下，劳动者在合同终止前十二个月的月平均工资。职工月平均工资低于企业月平均工资的，按照企业月平均工资标准支付。实际上，一些雇主已经降低了支付经济补偿的基数。例如，一个公司的员工工资包括五个单位:基本工资、年薪、绩效工资、岗位津贴和福利津贴。公司辞退员工支付经济补偿金时，以基本工资单位而不是工资单位之和的实际现金收入作为计算基数，这明显违反国家法律法规。

(3)逃避支付经济补偿金的责任。甄于2000年1月与一家公司签订了为期5年的劳动合同，其中规定甄为办公室主任，月薪4500元。2002年9月，甄与公司经理发生冲突，公司经理想提前终止甄的劳动合同。但是，考虑到甄必须依法支付经济补偿金等责任，基于公司生产经营需要，甄被调到销售部担任销售员，月薪全部以销售为基础。2002年10月，甄不服公司单方变更劳动合同的决定，向劳动仲裁庭提起上诉，要求公司按照劳动合同的约定恢复工作和工资。在仲裁庭的主持下，双方达成提前解除劳动合同的协议，公司于9月和10月补发了甄的工资9000元，并支付甄3个月的经济补偿金13500元。

不及时办理劳动合同终止手续，容易导致事实劳动关系的发生

劳动合同的终止是指劳动合同双方约定的劳动权利和义务已经终止。与劳动合同终止的条件不同，劳动合同终止有五种主要情况:①劳动合同期限届满；(二)企业依法宣告破产或者被撤销；③工人达到退休年龄；(四)劳动者完全丧失劳动能力或者死亡的；⑤法律法规规定的其他情形。

与劳动合同的终止相比，劳动合同的终止所造成的法律后果是不同的。前面我们谈到，劳动合同的终止要求用人单位按照国家有关劳动法律、法规和政策向劳动者支付一定数额的经济补偿金，而劳动合同的终止不要求用人单位向劳动者支付经济补偿金。然而，在程序上，劳动合同的终止与劳动合同的解除有相似之处。在时间上，要求提前30天通知工人，在形式上坚持“书面通知”的原则。

然而，在实践中，由于人们对劳动合同终止的认识不足，劳动合同终止条件出现后，用人单位未能及时办理终止手续的情况屡见不鲜，导致事实劳动关系的存在，从而给企业造成不良的法律后果，需要企业劳动关系管理者予以重视。

龚是一家通信公司的员工，他与该公司签订了一份劳动合同，该合同于2002年5月到期。合同期满后，通信公司未与其解除劳动关系，也未与其续签劳动合同，龚继续在本行原岗位工作。同年7月，龚以在通信公司连续工作10年零5个月为由，根据《劳动法》第20条的规定，向通信公司提出订立无固定期限劳动合同的请求:“双方同意在同一公司连续工作10年以上后续签劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”但通信公司认为，劳动合同的订立应遵循平等、自愿、协商一致的原则，劳动合同的订立应出于用人单位的自愿，不同意与龚续签劳动合同，并以劳动合同已到期为由，于2002年8月15日单方面终止与龚的劳动关系。双方发生争议，龚向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会根据最高人民法院2001年4月16日颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“根据《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的， 人民法院可以认为，双方之间存在无固定期限劳动合同关系，原劳动合同确定了双方的权利和义务:“劳动合同期满后，龚将继续履行。 通信公司单方终止与龚的劳动关系无效，应与龚签订无限期劳动合同，并支付自2002年8月15日至劳动合同签订之日的工资收入。

劳动合同依法应当续订而未续订的

劳动合同续签分为协商续签和强制续签。强制续签主要包括以下四种情况:①劳动者患职业病或因工负伤并被确认达到伤残等级，要求续签劳动合同；(二)劳动者在规定的医疗期限届满时，用人单位应当将劳动合同期限延至医疗期限届满时；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期满的，用人单位应当将劳动合同期限延至孕期、产期、哺乳期满时；④法律法规规定的其他应当续订劳动合同的情形。续签劳动合同的程序要求是必须在劳动合同到期前30天以书面形式确认。

在实践中，劳动合同续签存在诸多问题，尤其是强制续签劳动合同，违反法律法规的情况更为严重。

例如，雇主违反了《工会法》对基层工人的特殊保护规定，终止了在职工会工人的劳动合同。1999年7月，40岁的薛某与一家防盗门制造商签订了一份为期4年的劳动合同。2003年2月，薛某当选为新一届工厂工会副主席，任期三年。2003年6月，该厂人事部门经理通知薛，在劳动合同到期后，不再续签劳动合同。刚刚当选为工会副主席的薛某对此感到困惑。《工会法》第18条明确规定:“基层工会的专职主席、副主席或者委员自任职之日起自动延长劳动合同期限，延长期限相当于其任职期间；兼职董事长、副董事长、委员自任职之日起未履行少于任职期限的劳动合同的，劳动合同期限自动延长至任职期满。”薛某就工会法与工厂进行了多次协商，工厂拒绝改变决定。最后，薛不得不向工厂所在地的区总工会报告此事，区总工会通知了区劳动保障监察大队，后者经调查纠正了工厂的不当行为。

如果说上述现象只是一种个别现象，那么建立无固定期限法律程序中存在的问题在一定程度上是普遍的。20世纪90年代中后期，国家大力推行劳动合同制度时，由于员工对劳动合同制度认识不深，一些企业管理者采取各种宣传措施，甚至欺骗员工，动员员工与企业签订三、五年的定期劳动合同。例如，为了限制有资格签订无固定期限劳动合同的员工签订无固定期限劳动合同，企业一方面将签订三年固定期限劳动合同的员工人数作为考核指标发放给下属部门负责人，另一方面又主张“作为国有企业，即使员工的劳动合同在未来到期，也只有员工不会与企业签订劳动合同，企业没有理由不与员工签订劳动合同。”这样，一些在企业工作了十多年甚至二十年的员工与企业签订了三到五年的劳动合同。然而，近年来，这些合同一个接一个地到期，但企业只与这些员工续签了一年的合同。一年期满后，他们将续签一年的合同，所以他们将年复一年地续签合同，并且他们在满10岁之前不会签订没有固定期限的劳动合同。从固定期限劳动合同转为无固定期限劳动合同有两个前提条件:一是员工在企业有连续十年的工作经验；第二，双方同意续签劳动合同。为了满足第一个条件，根据目前一年续签一次合同的做法，签订三年定期劳动合同的员工需要连续七年与企业签订劳动合同，每次续签合同，员工总是面临被终止的可能；届时，即使员工符合第一个条件，如果企业不愿意续签劳动合同，员工仍将无法与企业签订无限期劳动合同。此外，为了限制这一条款的适用，一些企业针对严峻的用工形势，将签订三至五年定期劳动合同的员工按照其亲属划分劳动关系，对那些比较稀疏的员工提出了苛刻的要求:如果员工想继续在企业工作，就必须终止原劳动合同，转出档案关系，每年与他们重新签订一次劳动协议。也就是说，无论员工在第一次与企业签订固定期限劳动合同之前在企业工作了多少年，无论员工第一次签订固定期限劳动合同的时间有多长，他们都消失了，员工的身份从正式员工变成了“一年期”临时工，但这一转变并没有按照国家规定实施。 但由于第一次签订劳动合同时的“一次性差异”才完成，这是目前我国企业劳动合同续签中存在的一个严重问题。