我国独董制度面面观

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鉴于我国公司治理的现状，建立和完善独立董事制度势在必行，这不仅有利于我国上市公司的治理，也有利于海外资本市场的融资，展开规范有力的竞争。

我国现有的上市公司大多是由计划经济时期诞生的国有大中型企业改制而来。这种独特的背景决定了上市公司产权结构的特点，使得公司治理结构缺乏有效的监督和制衡机制。据调查，在上市公司的董事会成员中，来自最大股东的董事占50%以上，因此董事会被最大股东控制是一个普遍现象。这正是一些异常关联交易能够合法通过的原因。

首先，建立独立董事制度势在必行

针对我国公司治理结构的现状，证券监管机构试图通过引入独立董事制度来解决我国公司治理结构面临的诸多困难，并专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。具体来说，证券监管机构希望独立董事制度能够解决以下问题:

1.解决内部人控制的问题和大股导致的普遍缺乏对投资者利益的尊重。中国大多数上市公司都是国有股，高度集中在国家手中。在这种情况下，中小股东普遍缺乏基于参与成本考虑的参与股东大会的积极性，导致股东大会的片面性现象，使得大股东肆意侵害投资者的利益。引入独立董事制度是利用其规定来控制股东，从整体利益出发，在公平、客观的立场上大胆发表意见，采取措施，限制控股股东利用其控制地位损害股东利益，从而保护中小股东利益，改变主导地位。

2.解决中国名义上的董事会问题。一个公司的公司治理结构是否规范，取决于核心董事会能否充分发挥作用。从我国部分上市公司的董事会工作来看，董事会的作用和影响并不大，甚至无效。因此，我们引入独立董事制度，希望董事会、股东和经理能够通过独立董事制度保持独立，从而保证董事会能够独立判断公司事务，独立监督和判断公司内部经理，克服董事会形式化的困境。

3.在公司章程层面，应根据上市公司的情况制定最佳董事规则，并详细规定独立董事制度的运行机制。构建我国独立董事制度的关键是设计一套具体的制度来解决独立董事的地位、任免、资格、权限等问题。，以及一些必要的规范来协调冲突，使它们在我国上市公司的现状下能够有效。

二、当前我国独立董事制度存在的问题

我国《公司法》没有规定独立董事制度，但这一制度是我国首次在海外上市公司进行试点。1999年国家经贸委、中国证监会联合发布的《关于进一步推进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》要求，境外上市公司董事会变更时，外部董事应占董事会1/2以上，独立董事应超过2名。然而，这一严格要求只适用于海外上市公司，而不适用于国内上市公司。《上市公司章程指引》对国内上市公司的独立董事仅采取许可而非鼓励的态度。中国证监会2001年发布的《指导意见》意在对所有上市公司全面推行独立董事制度，这是值得肯定的。然而，有许多实际问题。主要表现在对独立董事资格的遗漏；独立董事的选择过程不合理；独立董事在董事会成员中的比例过低；独立董事与监事会的职权相冲突；独立董事激励机制不完善；独立董事法律责任缺失等等。

三、完善独立董事制度的对策

1.建立科学的独立董事选任机制。有必要严格规定独立董事的资格。独立董事的资格是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的关键问题，包括独立性和利益的超然性，以及卓越的经营能力。一般来说，独立董事大多是某一领域的名人或专业技术人员。目前，我国的注册会计师、执业律师、社会研究机构的研究人员和金融中介机构的高级管理人员都可以成为独立董事的来源和资格。为确保独立董事尽职尽责，我国应限制独立董事的最高人数，并根据独立董事的工作量进一步细化规定，防止重叠。上市公司的所有独立董事不应由一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的职业素质关系到成千上万投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的职业知识结构，对不同的职业知识构成规定一个硬性的比例。为了培养独立董事的地位，加强独立董事的自律，应建立独立董事协会，建立合理的独立董事选任程序。谁提名独立董事决定他们将代表谁的利益，这是甄选制度的关键。严格按照独立董事的工作标准，由不担任董事会董事的股东推荐独立董事候选人，并报股东大会选举和批准是合理的。此外，我们应该适当增加独立董事在董事会中的比例。笔者认为，我国可以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应设立审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等重要的职能委员会，这些委员会都应由独立董事组成。这无疑将促进我国上市公司独立董事发挥其应有的作用，改善公司治理。

2.建立规范的独立董事利益激励机制。在实践中，对于我国的独立董事，我们不仅可以在立法上规定独立董事的薪酬构成结构，还可以授权公司自行决定。然而，立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至员工的利益相关者。至于独立董事薪酬的具体数额，立法者和政府部门无权干预，而应由独立董事市场决定。

3.建立独立董事长期责任约束机制。独立董事的法律责任可分为民事责任和刑事责任。独立董事的民事责任应包括:(1)对公司的责任。独立董事玩忽职守，不披露内部董事的违法行为，损害公司利益的，应当与相关人员对公司承担连带责任。(2)对股东的信任。股东对独立董事提起诉讼，且诉讼属实的，独立董事应当承担因对股东提起诉讼而造成的损害赔偿责任。(3)对第三方的责任。独立董事在履行职责时，因违法行为造成他人损害的，应当与公司对第三人承担连带责任。关于独立董事的刑事责任，可以参照我国《公司法》和《证券法》中关于董事和经理刑事责任的规定做出相关规定。

4.合理界定独立董事和监事的职能定位。独立董事制度的建立必须使独立董事的职能与我国现行的公司治理结构“无缝对接”，以充分发挥独立董事的职能，避免职能冲突、无人负责的尴尬局面。一方面，由于《公司法》对监事会制度做出了明确规定，有必要完善监事会的职权，细化监事会的工作内容，以强化监事的法律地位。因此，我们可以将监事会的职能和工作重点放在对公司财务的全面监督上，赋予其必要的知情权、调查权、召集紧急股东大会权和代表其提起诉讼权。在监事会改革的过程中，我们也可以考虑吸收独立董事制度的一些优势，设立独立监事，并对独立监事的资格、权利义务和法律责任做出明确规定，从而形成相应的公司内部制衡机制。另一方面，独立董事的职权可以集中在监督公司内部董事和经理，参与公司的决策。独立董事应当对内部董事和经理的薪酬、关联交易和自我交易拥有决策权，并有权对执行董事的业绩评价、利润分配、损失补偿、注册资本增减和发行公司债券发表独立意见，使公司对这些重大问题形成科学判断。当然，独立董事也可以在审计和控制公司财务方面与监事会发挥合作作用，独立董事的职权不应仅限于监督。

从《上市公司章程指引》到《指导意见》可以看出，我国引入独立董事制度的决心进一步增强。我们相信，通过上市公司的深入改革、制度和机制的不断创新以及独立董事制度的长期实践，它将在完善公司治理结构、提高决策科学化水平、保护中小股东利益、建立现代企业制度等方面发挥积极而重要的作用。

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