黄贤文律师：中行原油宝银行后续方案解读

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记者:黄嘉圆

北京时间4月21日凌晨，美国wti原油期货5月合约暴跌305.97%，收于每桶-37.63美元，这是芝加哥商品交易所上市以来wti原油期货合约首次出现负结算价，这在历史上是绝无仅有的。这也直接导致中国银行的“原油宝藏”产品磨损，投资者面临巨大损失，并被告知不仅保证金损失，而且他们欠银行。

《Cx周刊》独家从权威渠道了解到，中国银行原油包客户超过6万家，利润损失总计42亿元人民币(近6亿美元)。客户还“欠”中国银行超过58亿元人民币(约8亿美元)的保证金，总损失超过100亿元人民币(约14亿美元)。除了收回所有本金和要求赔偿之外，1000多名投资者正共同计划对中国银行提起集体诉讼。

银行和投资者之间的责任是什么？我们邀请了北京德合亨律师事务所的高级合伙人黄贤文为我们进行解释。

1金融产品销售风险

黄律师认为，金融机构在销售高风险产品时，应做好以下工作，以规避法律风险:

一是金融产品的设计符合中国银行业监督管理委员会关于理财产品的相关规定，整个设计过程的备案程序符合监管要求；

第二，金融机构应对金融产品进行风险评估，区分低风险、中风险、高风险和高风险产品。原油宝藏显然是一种高风险产品类型；此外，有必要综合考虑各种因素和极端情况。因此，中行是否负责，取决于其产品风险评级是否客观、公正、合规。

第三，金融机构应对客户进行分层，评估和识别客户能够承受的风险，并对客户的风险进行分类；

第四，基层销售人员应该向正确的客户销售正确的产品，即风险匹配。

第五，同时，在销售高风险产品时，要揭示风险，记录和记录整个过程。《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确规定，在向金融消费者介绍和销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、经纪集体理财计划、杠杆基金份额、期权等场外衍生品等高风险金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科技板、期货等高风险投资活动提供服务的过程中，必须履行理解客户和产品的职责

2019年，《九届全国人大会议纪要》出台，其核心理念是在推出和销售高风险金融产品、提供高风险金融服务时，坚持“卖方负责”、“买方负责”。

因此，如果中国银行能够提供证据证明其已按照中国保监会的监管要求适当履行了适当性义务，那么其已履行了“卖方尽职调查”的义务。如果提起民事诉讼，虽然有霸王条款的嫌疑，但有先例和法律支持，胜诉的可能性极高。甚至法院也可能不受理此案。此外，如果“原油宝藏”产品已提前向监管机构备案，监管机构将不会承担对金融产品审查不严的责任。

投资者如何用法律武器保护自己

期货市场当日实行无债结算制度。也就是说，在正常情况下，在交易日结束时，当所有账户的交易和头寸被结算时，如果保证金账户遭受损失，则应在指定的事件内进行弥补，以在该日实现无负债。在这种情况下，投资者会不会认为中行的风险预警不够，金融产品的交易判断存在缺陷，导致最终损失？黄律师认为:“本案中，如果投资者能够证明中行在保证金低于20%时未按要求强制清算，未进行投资风险测试，侵犯了投资者的财产权益，可以侵权纠纷为由提起诉讼。人民法院将根据当事人是否有过错、过错的性质和大小、过错与损失的因果关系，确定过错方的民事责任。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》指出，期货纠纷案件由中级人民法院管辖。高级人民法院可以根据需要，决定部分基层人民法院受理期货纠纷案件。因此，投资者可以向中国银行总部北京市中级人民法院提起诉讼。如果投资者与银行在合同中约定商事仲裁，投资者应直接向约定的仲裁机构提起诉讼。此外，银行业的直接监管机构是银行保险监督管理委员会。中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)对银行业金融机构的公司治理、风险管理、内部控制、资本充足率、偿付能力、经营行为和信息披露进行监督；可以对银行机构进行现场检查和非现场监管，进行风险和合规性评估，保护金融消费者的合法权益。因此，如果投资者能够证明中行在交易过程中存在操作不当、风险控制不严的漏洞，他们也可以就该行的违法行为向银监会投诉。"

3薪酬计划合理吗

中国银行原油宝藏事件涉及大量投资者，影响广泛。投资者中有富人和普通人，也有许多“小白”投资者。鉴于舆论的强大压力，5月5日，中国银行发布了《中国银行关于回应客户“原油宝藏”需求的通知》(以下简称《通知》)。根据公告，本行5月份与芝加哥商品交易所(cme)原油期货合约挂钩的“原油宝藏”产品，按照cme在美国时间4月20日的官方结算价格，以负值结算，许多客户遭受了巨大损失。前所未有的原油期货负价格是疫情期间全球原油市场的极端表现，客户和中国银行都遭受了损失。为了反映中行对事件的积极态度，客户经理将与投资者协商补偿事宜。对于没有经过适当协商或不愿意协商的客户，他们可以通过合法渠道。

4月30日晚，银监会相关部门负责人对中国银行“原油宝藏”事件进行了回应。该负责人表示，中国保监会高度关注此次风险事件，并立即要求中国银行依法解决问题，与客户平等协商，切实维护投资者的合法权益。同时，要求中国银行尽快清理问题，严格产品管理，加强风险管控，增强市场异常波动下的应急管理能力。

5月4日，国务院金融稳定发展委员会第28次会议召开。会议特别指出，要高度重视当前国际商品市场价格波动带来的一些金融产品风险，提高风险意识，加强风险管控。我们应该控制溢出，把握适度，提高专业水平，尊重合同，明确责任，保护投资者的合法利益。第二天，中国银行发布了上述公告。与以往由客户承担全部损失，如果客户没有亏损就被列入黑名单的做法相比，监管显然也给银行带来了很大压力，促使银行做出了很大让步，体现了协商和解的态度。

至于谈判达成的协议，这一次大致分为两部分:对于戴仓的损失，大约58亿元是中国银行的全部损失；对于42亿元的保证金损失，1000万元以下的中小客户最多返还20%的保证金，而1000万元以上的大客户将不得不自行承担所有的保证金损失。目前估计保证金的总损失约为42亿元人民币。

那么，这种补偿制度合理不合理呢？

黄表示，根据《中国银行协议》第15条对强制清算的定义，金融消费者的未平仓合约和交易的浮动损失导致其交易账户的保证金充足率低于中国银行的规定比例，或者中国银行因其他原因有权主动替客户平仓。根据上述定义，中行可能会辩称，它只有权利，而没有义务强制清算。根据中国银行“原油宝”软件界面，当金融消费者保证金账户的保证金充足率随市场变化降至20%(含)的最低比率以下时，系统将按照“单笔损失比率由大到小”的原则，强制金融消费者的开放式合约产品逐一关闭，直至保证金充足率升至20%以上。软件中没有强调多头头寸不会触发强平衡，同时软件中还突出了“系统”一词。因此，我们可以看到“强制清算”功能是由系统自动触发的，不需要人工操作。

如今，数百万亏损的《原油报》投资者指责中国银行在推广产品时隐瞒产品的高风险特征，未能及时平仓，当油价跌至负数时，强行平仓未能及时生效，导致投资者无法安全脱险。黄律师认为银行风险控制存在一些问题。因此，中国银行这次支付了20%的保证金，很可能是考虑到强制清算中的风险控制漏洞，并给予了补贴，因此被解释为合理。

此外，根据《中国银行股份有限公司金融市场个人理财产品协议》第三条风险解释，由原油包的消费者提供，鉴于投资本金损失的可能性，甲方应确认其运营的资金必须是纯风险资本，且损失不会对个人财务状况和生活造成重大影响，否则甲方将不适用于金融市场产品。本文的风险预警是投资者在参与“原油宝藏”投资时可能会损失本金，但没有预警表明他们还会损失远远超出本金的其他资金。这也是为什么在这个补偿方案中，中国银行最终决定承担投资者本金(即保证金)以外的所有额外损失。

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