股东为何要侵权?

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上市公司大股东的主动控制行为和中小股东的搭便车行为是公司治理的内生制度选择，是上市公司内部控制的重要机制。在法律保护和外部控制市场不能及时发挥作用的情况下，大股东的存在对保护上市公司股东权益具有重要意义。市场经济国家的实践表明，只有少数对股东权益有完善法律保护的国家和地区拥有分权的股权结构，如美国和英国。从某种意义上说，股权集中可以替代法律对股东保护的不足。由于缺乏法律保护，中小股东面临更大的侵权风险。投资者只能通过股权集中和控股股东的形成来监督代理人的行为，降低代理成本。但是，如果股权结构过于集中，形成垄断，控股股东将很容易独断专行，高层管理者将听从他们的命令。合谋使得中小股东的利益被控股股东掠夺，不利于有效公司治理机制的建立。特别是在我国经济转型时期，在投资者法律保护机制不完善的情况下，控股股东对中小股东利益的掠夺将超过中小股东的“搭便车”成本，大股东对中小股东的侵害将变得尤为严重。

目前，我国上市公司股权结构的特点是存在控股大股东。上市公司的第一大股东处于绝对控股地位，其余股份分散在中小股东手中。在这种情况下，小股东对大股东的自愿监督显然是不够的。此外，这些最大股东中80%以上是国有机构或国有法人。因此，上市公司大部分董事都有国有股和国有法人股背景，上市公司的控制权几乎完全掌握在国有控股大股东手中，这是控股股东侵权和中小股东利益保护不足的诱因。我国上市公司大股东侵权主要表现在以下几个方面:

1.控股股东通过经营性和非经营性关联交易获取不正当收入，非法占用上市公司资金和资产

经营性和非经营性关联交易主要包括担保和其他活动。目前，控股股东通过经营性和非经营性关联交易获取不正当收入，非法占用上市公司资金和资产的现象十分普遍。2002年底，中国证监会和国家经贸委联合召开了上市公司现代企业制度建设经验交流总结会。下半年，对1175家上市公司进行了调查，发现676家(占57.53%)上市公司被大股东占用，占用资金总额达到966.69亿元，平均每家公司1.43亿元。2002年，所有上市公司仅通过证券市场融资961.75亿元。据统计，在连续两年亏损的上市公司中，70%存在控股股东侵占资金的行为；在已被摘牌的15家公司中，其经营失败的一个重要原因是控股股东的侵占。根据深交所2003年年报披露的信息，深交所506家上市公司中，有317家被大股东及其关联方占用，总额达1580亿元，其中非经营性资金已超过430亿元。

第二，通过控制权转移，掠夺中小股东的利益

《上市公司收购管理办法》规定，控股股东(包括其他实际控制人)和收购人对上市公司和其他股东负有诚信义务，不得通过收购上市公司损害被收购公司和其他股东的合法权益。然而，由于我国上市公司特殊的股权结构，其控制权的转移与完善的证券市场条件下有很大不同。很少有完全的市场竞价转让，大多数是协议转让，缺乏透明度。然而，该协议的一个甚至两个谈判者不是股权所有者，而是国有股权的代理人，他们的道德风险是众所周知的。协议转让的不规范给证券市场带来了很多麻烦。在一些公司中，控股股东发生了几次变化，而转让方在这种变化中获得了巨额利润。然而，上市公司本身并没有看到所有权变更过程中的任何改善。大股东凭借以往股票发行的溢价和壳资源的稀缺性放弃自己的股份以获取利润，但公众投资者却无法从中获益，他们不得不为大股东的盈利行为付出代价。最终，公众投资者将会承受公司经营不景气的苦果。一些公司陷入困境，控股股东无法重返天堂，因此控制权转移的传言频频出现，或者重组的主题一再被提出。一些人通过内幕交易发了财，一批批的公众投资者被套牢并被割肉。另一些人在控制权转移上玩空手套白狼的把戏，利用国有股转让大多是一对一谈判的不透明缺陷，利用国有股“所有者缺位”和代理人寻租的漏洞进行幕后交易，不费吹灰之力就获得了上市公司的控制权。这种既无诚意又无实力的受让人，一旦进入上市公司，就迫不及待地实施其既定的掠夺计划，中小股东成为这场股权转让博弈的直接受害者。

具体运作模式是上市公司的部分控股股东违反法定程序，通过与收购方签订协议或通过其他方式，以“股权托管”或“公司托管”的名义将其所持股份的表决权转让给收购方，从而在收购方成为上市公司股东之前，通过控制相关股份的表决权，实现对上市公司的实际控制。在这种情况下，控股股东未依法履行职责，收购人实际控制了上市公司，但不承担控股股东的责任。上市公司的经营管理处于极其不确定的状态，这为收购人恶意侵害上市公司和其他股东的权益提供了条件。

三.并购后新股发行

相当多的收购方对某个“壳资源”感兴趣，主要是因为它的融资功能，即在收购了一个壳资源(一般通过“壳资源置换”的过程)之后，他们利用目标公司的上市资格为发行新股创造条件。控股股东往往以远低于流通股股东的成本，通过接受大量非流通股(主要是国有股)来获得对公司的控制权，然后利用其控制权轻易让股东大会通过增发计划，轻松获得增发带来的净资产增值和追加资金投资项目的利润增长。这一过程背后是许多小股东(流通股股东)巨大利益的牺牲和转移。由于上市公司发行新股往往意味着流通股股东权益的稀释，这一直是一个非常敏感的话题。2001年，上海浦东发展银行的发行引起了中小股东的公愤。在股东大会上，董事长和秘书长甚至遭到情绪激动的股东的殴打和责骂。 根据中国证监会2002年的最新规定，“增持股份数量超过公司股份总数的20%的，增持股份的提案必须经出席股东大会的流通股(公众股)股东所持表决权的半数以上通过。“这是小股东争取公平待遇的一个重要渠道，但实际上，为了使发行计划顺利通过，大股东可以通过自己或其他账户购买流通股，而绝大多数小股东都处于亏损状态，随大流。例如，在南钢2002年年会(中国第一次要约收购)(2003年6月30日)上，有8位股东和股东代表出席会议，其中包括3位流通股股东和代表，约占6万名流通股股东。三大流通股股东代表的股份数量为463，260股，占144万股流通股的0.32%，仅占5.04亿股总股本的0.092%(不到千分之一)；第一大股东持股数量为3.576亿股，占总股本的70.95%，是三大流通股股东持股数量的771.9倍，或者说流通股股东与第一大股东的实力比为1: 770。因此，小股东提出的方案(高比例低价配股，大股东全额配股)在股东大会上被忽视也就不足为奇了。

除上述三种主要形式外，控股股东还有其他形式侵犯中小股东权益，如恶意解聘或无理阻挠中小股东即中小股东担任公司管理职务；恶意决议增加资本，迫使小股东降低持股比例，因为他们无法认购新股；操纵公司股价获取投机利润；无理拒绝调查董事、经理以公司名义实施的违法行为；对中小股东参加股东会附加苛刻条件；不得超越法定程序任免上市公司董事和经理，不得干预上市公司的生产经营；准操纵上市公司做出虚假信息披露等。

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