聚焦劳动关系

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如何规避外包就业风险

自《劳动合同法》颁布以来，特别是金融危机爆发后，一些企业为了避免劳动关系固化，降低劳动成本，采用外包的方式取代劳动合同用工和劳务派遣。那么在实践中，企业应该如何理解和把握业务外包，在使用业务外包时应该注意哪些问题，以及如何将业务外包的成本和风险降到最低。本文对企业开展相关工作做了粗浅的解读和说明，以供参考。

一、如何理解外包就业

所谓外包就业是指雇主将业务项目发包给合格的承包商，承包商根据雇主的要求组织工人完成业务项目，交付工作成果，雇主支付报酬的就业。可以看出，外包就业是由雇主、承包商和劳动者组成的就业结构，其中:雇主和承包商之间的关系是通过合同构建的外包关系；承包人与劳动者之间的关系是雇佣关系还是劳动关系；用人单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但会使劳动者对其产生经济依赖。这样，雇主将把雇主的所有责任转移给承包商，从而避免其自身的就业风险。要建立外包关系，必须签订外包合同，其特点有以下五个方面:(1)其目标是按照发包人的要求完成工作成果，承包人对完成的工作成果支付报酬；(二)标的物具有满足用人单位特殊需要的特定属性；(3)承包商的工作是独立的。承包商应使用自己的设备、技术和劳动力完成主要工作，不受雇主的指挥和管理。同时，承包事项的完成具有一定的个人依赖性，因此不得随意移交给他人。(4)承包商应自担风险。承包商应自担风险独立完成工作，并对工作成果的完成承担全部责任。(五)具有一定的盈利能力。承包商签订合同的目的是为了获利。如果外包项目不能给承包商带来一定的利益，承包商将不会签订外包合同。

2008年11月，一家玻璃制品公司将其厂房屋顶维修工程承包给一家工程公司，双方同意支付每位工人100元。一家工程公司雇佣了10个人如甲来工作，一家工程公司同意甲和其他人支付每个工人50元。在劳动过程中，A等人的具体任务由工程公司安排、监督和检查，玻璃制品公司的行政部门派人以工程公司的名义记录每天的工作人数。

2008年12月底，一家工程公司从一家玻璃制品公司获得6万元的报酬，并按照约定的每人50元向贾等人支付了3万元。2009年1月，贾在工作中不慎从楼顶摔下，被送往医院急救，医疗费用为5万元。那么，这笔费用应该由甲方自己承担，还是由工程公司或玻璃产品公司承担？

显然，它应该由一家工程公司来承担。原因是一家工程公司虽然没有与一家玻璃制品公司签订业务外包合同，但却按照一家玻璃制品公司的要求，用自己的设备、技术和劳动力独立完成了工作，并将工作成果交付给了一家玻璃制品公司，形成了双方事实上的业务外包关系。一家工程公司雇用了十个人，如甲，具体工作由一家工程公司安排、监督和检查。劳动报酬由一家工程公司和一家玻璃制品公司结算，然后与甲等结算，工程公司从每项工作中受益。因此，10个人(如甲)与一家工程公司之间存在雇佣关系。虽然玻璃制品公司派人做记录，但这只是计算报酬的一种方式，并不能说明玻璃制品公司对甲方行使了管理权，形成了管理层与管理层之间的雇佣关系。因此，工程公司应对甲方的医疗费用损失承担赔偿责任，而玻璃制品公司则无需承担任何责任，这使得玻璃制品公司避免了通过外包与甲方及他人建立雇佣关系可能带来的雇佣风险。

第二，注意区分外包用工和劳务派遣

劳务派遣是指用人单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣劳动者到用人单位从事生产经营活动或者在用人单位授权或者指导的范围内从事其他劳动活动所形成的雇佣关系。劳务派遣是由用人单位、劳务派遣单位和劳动者构成的雇佣框架，其中:劳务派遣协议形成的劳动关系是用人单位和劳务派遣单位之间的劳动关系；劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系通过劳动合同形成；雇主和劳动者之间的关系是由劳动者将劳动转移给他们而形成的。

这里值得一提的是，劳务派遣单位必须是依照《公司法》有关规定设立的有限责任公司或股份有限公司，注册资本不少于50万元人民币。劳动者与劳务派遣单位之间只能形成劳动关系，但不能是雇佣关系。在这种雇用框架下，雇主只将雇主的部分责任与劳务派遣单位分开，雇主和劳务派遣单位对侵犯工人合法权益负有连带责任。

使用劳务派遣必须签订劳务派遣协议。与外包合同建立的外包关系相比，劳务派遣协议具有以下四个特点:(1)劳务派遣协议是劳务派遣单位向用人单位提供劳务的合同，其目标是完成一定的劳动，用人单位为劳务派遣单位提供的劳务支付报酬，但劳动成果不是劳务派遣协议的目标；(2)派遣单位与用工单位无工程承包关系。劳务派遣工的工作是不独立的。他通常在雇主的设备和技术基础上工作，服从雇主的指挥和管理；(3)劳务派遣关系所涉及的事项范围受到严格限制，一般只在临时性、辅助性或替代性工作中实施，活动的技术含量相对较低。劳务派遣工主要支付劳动报酬，其报酬构成相对简单，仅包括劳动价值；(4)劳务派遣人员在经营活动中的风险一般由劳务派遣单位和用人单位在劳务派遣协议中约定。劳务派遣协议没有明确约定的，由劳务派遣单位承担风险，用人单位承担连带责任。

在这里，我们仍然用前面提到的例子来说明这个问题。假设一家玻璃器皿公司没有将其厂房屋顶维修项目外包给一家工程公司，而是外包给一家人力资源公司，而A和其他人被一家人力资源公司派到一家玻璃器皿公司工作。其他图与上述情况基本一致。在这种情况下，玻璃制品公司和人力资源公司之间的关系表面上似乎是业务外包，但实质上它不再属于业务外包的范畴，而是人事外包；从表面上看，这是一种外包关系，但从本质上讲，它不再是一种外包关系，而是一种劳务派遣关系。a已与一家人力资源公司建立了劳动关系，并与一家玻璃产品公司建立了雇佣关系。这是现实生活中虚假业务外包和真实劳务派遣的典型情况，因为人力资源公司作为从事人员外包服务的专业单位，不具备从事屋面维修工程的资质。组织派遣工人完成承包工程，提出作为雇主的玻璃制品公司在劳动保护、岗位技能培训和安全教育方面的责任和义务。因此，就就业风险而言，劳务派遣大于外包就业。

第三，注意区分单位承包和个人承包

单位承包是指以业务项目承包人为单位；个体订约意味着商业项目的承包商是个人。《劳动合同法》第九十四条规定:“个体承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，承包单位和个体承包经营者应当承担连带赔偿责任。”根据这一规定，如果承包人是一个单位，那么发包人将不承担连带责任；如果承包人是个人，发包人应承担连带赔偿责任。

至于个人的具体含义，虽然法律没有给出更明确的解释，但应该从广义上理解，包括个人独资企业、个人合伙组织和个人经济组织等个人组织。要求自然人等个体组织与承包组织承担连带责任，有利于保护劳动者的合法权益和公共利益，符合劳动法保护弱势群体、促进社会福利的本质属性。一方面，它要求承包组织在选择个体承包人时要小心谨慎；另一方面，个体承包人从事承包工程业务时，承包机构负责监督管理，有必要加强对个体承包人的考核、监督和检查。

一家保险公司的办公楼将进行内部装修，并与一家装修公司签订合同。双方同意由保险公司提供装修材料，装修公司必须按照保险公司的要求(合同约定)进行装修，验收后由保险公司根据工作量支付装修费用。一家装修公司与一家保险公司签订合同后，找到了像甲这样的人来装修，一家装修公司按照每人每天50元的标准给像甲这样的人发工资。在装修过程中，甲在安装橱柜时被异物击伤，一家保险公司将他送往医院治疗。住院期间共花费3万元，经法医鉴定为工伤和六级伤残。

甲状告法院，要求装修公司和保险公司共同承担医疗费和精神损失费8万元。显然，甲方要求保险公司承担赔偿责任是不符合法律规定的。在这种情况下，甲与保险公司之间不存在控制、支配和从属关系。劳动工具由装饰公司提供，保险公司不定期发放劳动报酬，但在装饰公司交付全部工作成果后支付一次报酬。一个人在工作中必须服从装饰公司的控制和支配，装饰公司每天支付50元。双方之间存在着身份从属关系，这显然属于典型的雇佣关系。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“职工在就业活动中遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”同时，由于装修公司属于单位而非个人，不存在前述《劳动合同法》第94条规定的连带责任，本案中甲方的一切伤害费用由装修公司承担。但是，在这种情况下，如果承包人由装修公司变更为邱，则由邱邀请A等人进行装修工作。此时，甲在装修过程中受伤所发生的费用应由保险公司和邱共同承担。由此可见，在业务外包中，如果业务外包给个人而不是单位，承包单位将不得不承担更大的就业风险。

第四，注意区分内部承包和外部承包

内部承包是指发包人将业务项目承包给承包人，承包人与发包人之间存在劳动关系或承包人接受了发包人的委托。外包是指发包人将业务项目承包给承包人，承包人与发包人之间没有劳动关系。

内部承包和外部承包的区别是明显的，主要体现在以下四个方面:(1)不同的用工形式。内部承包被称为承包，实际上是直接雇佣。承包人与发包人之间的法律关系实质上是一种企业承包经营责任制；外包是间接雇佣，承包商和雇主之间的法律关系是真正的合同关系。(2)不同的承包对象。内部承包的对象是整个企业或企业的一部分，而外部承包的对象是一个项目或一个企业。(3)承包商的法律地位不同。在内部承包中，承包商的雇主代表以雇主的名义从事项目的各种活动；在外包中，承包商本身就是雇主，以自己的名义从事各种项目活动。(4)雇主的法律责任不同。在内部承包中，承包人所有项目活动的责任应由发包人承担；在外包中，承包商应对所有项目活动承担责任，但当承包商是个人时，雇主应承担连带责任。(5)不同的人工成本和风险。内部承包的劳动成本较高，劳动风险较大；然而，外包的人工成本较低，人工风险较小。

一家建筑公司有几十万吨的建筑材料，如水泥、沙子、钢材等。，需要运输到乙方施工现场，因此与甲方协商确认甲方将完成运输工作，完成后施工公司将支付甲方3万元的报酬。甲谋聘请张等10人参与搬运，张在搬运过程中受伤，医疗费用共计2万元。那么谁应该承担张的经济损失呢？

这里有两种情况。第一种情况是，甲与一家建筑公司有劳动关系，甲属于一家建筑公司的内部员工，甲的合同实质上是一份内部合同。在这种情况下，A的所有项目经营活动都应视为建筑公司的委托代理活动，A对张等人的雇佣行为也应视为建筑公司的雇佣行为。建筑公司实质上是与张等人形成雇佣关系，因张在搬运过程中受伤而造成的一切损失应由建筑公司承担。第二种情况是，甲与建筑公司之间没有劳动关系，甲不属于建筑公司的内部人员，甲的合同属于对外承包。在这种情况下，甲已经与一家建筑公司建立了外包关系。A对张等人的雇佣属于A自己的雇佣行为，A与张等人的关系已经形成。张在搬运过程中受伤的损失由甲方承担，建筑公司承担连带责任。但是，当甲方为合法设立的单位时，因张在处理过程中受伤而造成的一切损失均由甲方承担，建筑公司无需承担任何责任。由此可见，在内部承包中，发包人应承担全部责任；但是，在对外承包中，只有承包人是个人，承包人应承担连带责任。当承包人为单位时，发包人无需承担全部责任。因此，就就业风险而言，内部承包大于外部承包。